「平和構築」を専門にする国際政治学者

篠田英朗(東京外国語大学教授)のブログです。篠田が自分自身で著作・論文その他の情報や、時々の意見・解説を集めています。以前にホームページとして掲載していた情報ともリンクさせています。

2017年05月

 憲法9条については、当然ながら、私もそれなりに思い入れがある。備忘録の意味も含めて、時間のあるときに、ポイントになる事を書きとめていきたい。今回はその第一回目である。

 まず、最初に、9条について注意を喚起したいのは、9条の「主語」が「日本国民」になっていることである。

日本国憲法では、前文において繰り返し「日本国民」が登場する。「われら」という表現もあわせると、前文の文章は全て「日本国民」が主語になっている文章である。言うまでもなく、憲法制定者が「日本国民」であるため、憲法全体を貫く原則や目的を宣言する前文では、日本国民が直接的に自らの名で宣明を行う仕組みが求められたわけである。

 実は、日本国憲法の条文で、9条以外には、「日本国民」が主語になっている条項はない。日本国民が主語になっているのは、前文と9条だけである。この事実は、「第二章 戦争の放棄」という章が、ただ9条だけによって成り立っているという点ともあわせて、9条が持つ特殊な性格を如実に物語る。

端的に言って、9条は、前文に類似した性格をもつ「目的」宣言条項である。憲法が目指す目的を明らかにするための宣言を行っているのが、9条である、と言うべきである。

1956年に設置された内閣憲法調査会の会長を務めた英米法が専門の学者・高柳賢三は、9条を「政治的マニフェスト」条項と呼んだ。高柳が言いたかったことは、私が9条の基本的性格は、目的宣言にある、と言うことと、同じようなことだろう。

内閣憲法調査会には、憲法学者の宮沢俊義を初めとする護憲派の学者が参加しなかった。そのため英米法が専門であった高柳が、会長に任命された。結果的に、高柳は憲法学界の主流とは異なる議論を残したが、そのため、憲法学界に全く何もインパクトを残さなかった。もちろん高柳が、政治的マニフェストである9条の文言を厳密に解釈しすぎることはない、といった趣旨の言説を展開したため、憲法学者にまったく不評であった、という事情もある。

 私も、高柳が、9条が禁止を命じている条項であるという点について、軽視し過ぎたような印象は持っている。憲法典が禁止している事は禁止しなければならない。当然だ。しかし重要なのは、そういったことではない。

 9条解釈は、「目的」にそって、行うべきだ。それがポイントである。意味不明な言葉遊びを繰り返す訓詁学を繰り返して、解釈を進めるべきではない。解釈は、「目的」にそっているかどうかを、チェックしながら、進めるべきだ。

 それでは9条における「目的」とは何か。戦争放棄?戦力不保持?交戦権否認?・・・違う。なぜならそれらは、9条を読む限り、「手段」のレベルの事柄として扱われているからだ。

 それでは「目的」とは何か?9条の冒頭は、「日本国民は、正義と秩序を基調とする国際平和を誠実に希求し」という表現から開始されている。明らかに、これが「目的」である。つまり「正義と秩序を基調とする国際平和」の達成が、9条の「目的」である。禁止されている事柄は、この「目的」の達成のために、禁止されている。他のいかなる理由によっても禁止されていない。ただ「目的」の達成のために、禁止されている。禁止それ自体が目的ではなく、禁止は「手段」である。そのことを憲法制定者である「日本国民」は宣言している。

 9条の文言で、意味する内容や含意が明確でないものについては全て、この「目的」にそって解釈すべきである。ある一つの言葉、たとえば「戦力」、だけを切り取り、それを勝手な思い込みでわかったような前提で解釈したり、単に辞書を引いて解釈したりすべきではない。9条全体を規定している「目的」にそって、解釈しなければならない。

 2020年までの改憲を目指すという安倍首相のメッセージが出た。91項・2項を維持したまま、自衛隊の合憲性を明文化するという。妥当な改憲案だ。すでに公明党と維新の会が賛同を示したという。世論調査を見る限り、世論の支持も集まりやすい案だろう。ここにきて安倍首相は極めて現実的な手を打ってきたと言える。成立する可能性は高いのではないか。

 20万人以上の自衛隊員が、数世代にわたって受けてきた心理的負荷を考えれば、憲法に自衛隊合憲根拠を明文化することは、正義にかなう。簡明に、自衛隊の合憲性を明示するだけの文章の追加が提案されることを期待する。

 自衛隊合憲化の改憲案に反対する者は、自衛隊違憲論者ということになる。憲法学界以外の世界では少数派だろう。「違憲とは言わないが、合憲としてしまっては、軍国主義に対する歯止めがなくなるのではないか」、といった煮え切らない態度は、無責任だと私は考える。

 あえて言う。護憲派こそ、この改憲案に賛同すべきだ。そうでなければ、護憲派は生き残れない。中途半端な政策論で憲法条項を左右しようとするのであれば、結局、「何でも反対の人」、になってしまい、他の案件の改憲議論の際にも「オオカミ少年」のように扱われることになるだろう。護憲派こそ、次の一手の説得力を確保するために、今回の改憲案に賛同しておくべきだ。

 憲法記念日に『現代ビジネス』に掲載していただいた拙稿でも論じたとおりだが、http://gendai.ismedia.jp/articles/-/51626 現行の憲法9条の維持と自衛隊の合憲性の間に、矛盾はない。できれば、この機会に、言葉遊びに終止符を打つ理解を確立してもらいたい。が、もめるのであれば、それはいい。シンプルに自衛隊合憲明文化でいい。ただそこで「戦争放棄を放棄して、交戦権否認を否認すべきだ」、といったおかしな国際法否定の議論を持ち出すのだけは、勘弁してもらいたい。
 
護憲派は、今こそ、自衛隊合憲の明文化は、9条の否定ではないことを強調していくべきだ。「自衛隊を合憲にすると、9条を否定することになる・・・」、といった自暴自棄な議論が流通しないことを祈る。

「統治権」の問題は、実はけっこう奥が深い。
 逆説的なのだが、権力に抵抗することをアイデンティティとして掲げる護憲派の戦後日本の「抵抗の憲法学」(石川健治・東大教授)こそが、「統治権」なる古めかしい概念を温存し続けている。なぜか。
 「抵抗」する相手が必要だからだろう。「抵抗」する相手が「主権者・国民」様では、困った事態である。何としても「主権者・国民」様には、憲法学者の指導にしたがって、共に権力者に「抵抗」していただきたい。「統治権」がなかったら、権力者を「主権者・国民」様と区別できなくなってしまう。

 たとえば自衛権も、政府が行使する「国権」なら「統治権」の一つになる。「主権」ではない。となると、自衛権は「抵抗」の対象である権力者側の権利として、何とかして「制限」していかなければならない・・・。

 「主権者・国民」様が自分自身で自分を守る「民衆蜂起」なら、OKだ。しかし国民を守るためだと言って、「政府=統治権の行使者」が自衛権を行使するのであれば、「制限」しなければならない・・・。

それにしても、もう少しクールな見方はできないのだろうか。たとえば、「統治権」などというものは、ない。ただ芦部先生の基本書で登場するだけで、実は存在していない、といった冷静な見方をとってはいけないのだろうか。

アメリカ合衆国のように、憲法で政府に与えられた権限(powers)を、政府は人々のために正しく使う責務を持っている、それが政府というものだ、という考え方はダメなのだろうか。

「そもそも国政は、国民の厳粛な信託によるものであつて、その権威は国民に由来し、その権力は国民の代表者がこれを行使し、その福利は国民がこれを享受する」、つまり国民の「信託」を信頼して、政府が憲法11条・13条等で規定された権利を国民に保障するための安全保障政策をとる、その福利は国民が享受する(国民が何も享受しない安全保障政策がダメな安全保障政策で、個別的であるか集団的であるかは安全保障政策の是非に関係ない)、といった考え方はダメなのだろうか。

自衛権は憲法に登場しない概念で、それは本来は国際法の概念なので、正当な自衛権の行使は国際法の基準にしたがった必要性・均衡性の審査で管理するのが望ましく、憲法9条あたりを何度もひっくり返して裏から解釈したような話で強引に自衛権を制約する方法を捻出しなくてもよい、といった考え方ではダメなのだろうか。

(以下は参考付属資料として書きました。細かい話にご関心がある方のみどうぞ。)

 なお「統治権」についてだが、ちなみに芦部信喜自身は、次のように説明している。「『統治権』とは・・・立法・行政・司法に分けられる国家権力を総称した概念である。ドイツでは統治の諸権能(Herrschaftsrechte)という複数形で使われる言葉がそれに当たる。」「国権も、日本国憲法(41条・91項参照)の場合には、統治権と同義に解してよいが、明治憲法時代の美濃部憲法学のように、国家法人説をとる学説の場合には、法人格を有する権利(統治権)の主体としての国家の意思力が『国権(Staatsgewalt)』と呼ばれた。これは単一不可分であり、この国権すなわち国家の意思力に基礎づけられた諸権利、ないしこの国家の意思力を表現する諸々の作用が、立法・行政・司法という『統治権』であると考えられた。国家法人説をとらない宮沢憲法学では、「国家の諸権利の背後に不可分の国権を認め」る学説は、「理論的に正確でない」として、排斥されている。」(芦部信喜『憲法学I憲法総論』[有斐閣、1992年]、156頁。)

「イェリネクに代表される国家法人説は、法人格を有し権利の主体である国家の意思を国権、この国家意思の属性としての最高独立性を主権、国家意思の内容をなす諸権利(立法、行政、司法等)を統治権と呼んで区別し、主権の概念をその歴史的な本来の意味に限定して用い、概念の混用をいましめた。」(同上、225頁。)

ちなみに美濃部の国家法人説と距離を置く宮沢俊義=芦部信喜の通説では、統治権の背後に国権があるという美濃部の説明を相対化するというが、それは些末な問題ではある。芦部は、「国権」「主権」「統治権」の概念構成を、引き継ぎ、上手く活用したのだ。

美濃部達吉は、「国権」「主権」「統治権」を区別していないという理由で、天皇神権主義(天皇こそが国家だとする説)を強調する穂積八束・上杉慎吉を批判した。区別しない「天皇=国家」の上杉派は、1935年天皇機関説事件で美濃部を政治的に攻撃して社会的に失脚させた。戦後の「抵抗の憲法学」のアイデンティティの源泉と言ってもいい重大事件だ。そこまではわかる。

だがだからといって、これらの概念構成は、日本国憲法の時代でも、本当にを引き継がなければならないものだということになるのか。

芦部は、日本国憲法典に登場する「国権」は、「統治権」のことだ、と断言し、91項と41条を参照する。つまり芦部は、それら二つの条項の英文(こちらがオリジナルだ)が、「sovereign right」と「state power」の二つの違う概念であることや、憲法上の「国権」が本当に「Staatsgewalt」なのか、といった疑問には、一切注意を払おうとはしない。GHQのアメリカ人たちによる起草では異なっていた二つの語句を、「国権」というドイツ国法学の概念で揃えて翻訳する措置をとったのは、美濃部らの憲法学に親しんでいた当時の日本人たちだ。そのようなご都合主義的な操作を理由にして、ドイツ国法学の流儀で「国権」を解釈していこうとするのは、いささか自作自演の陰謀めいた話のようにも感じる。ただし、それでも、「統治権」なる語は、憲法典には登場しない。日本国憲法に、芦部の基本書の冒頭の概念構成は、ない。

なお、「国家権力そのもの」である「統治権」なるものが、「主権」の意味の一つだという芦部の見解は(芦部、前掲書、220221頁)、ドイツ国法学=日本の憲法学の解説としてはあたっているのかもしれないが、そこから離れると、決して標準的な議論とは言えない、と思う。(篠田英朗『「国家主権」という思想』(勁草書房、2012年)、Hideaki Shinoda, Re-examining Sovereignty [London: Macmillan, 2000]などを参照せよ。) 

 なお芦部信喜の「統治権」概念の使用については、管見の限りでは、工藤達朗「『国権』と『統治権』―美濃部とイェリネクの一相違点について―」DAS研究会『ドイツ公法理論の受容と展開―山下威士先生還暦記念』(尚学社、2004年)が、決定版である。そこで工藤は、幾つかの興味深い点を明らかにしている。1.美濃部がイェリネクどおりに「統治権は単一不可分」という学説から、立作太郎との論争の時期にあっけなく自分の主張にあわせて「統治権は複数可分」という学説に切り替えた。2.芦部は、美濃部に従って「統治権はHerrshaftrechte」と繰り返し説明したが、それは学説変更後に美濃部が行った概念操作に気づかず、しかも思い込みからよく確かめなかったためと思われ、イェリネクが使っていたのは実は「Herrschergewalt」であった。3.これらはそもそも美濃部がイェリネクが使った概念が明治憲法の「統治権」だと「早合点した」ことに起因する。「美濃部には、国家の一般理論と明治憲法の解釈論の間に厳密な区別がなかったのである。すべては美濃部の独り相撲であった。国家法人説の論理的帰結でもなんでもない。芦部の誤解は、その独り相撲に相手がいるはずだと思って踊らされたにすぎないのである。」(139頁)

 

 

 インターネット媒体に画像や文章を出していると、不当な批判をコメントで受けることがある。匿名者の暴言を気にしても仕方がないので、意識して見るわけではない。それでも時には目に入る。2月に田原総一郎さんの司会で、井上達夫先生と私がゲスト出演したラジオ番組の様子が、You tubeで公開されている。そこに「篠田は勉強不足」という匿名者コメントが付されている。https://www.youtube.com/watch?v=71TG5YZJKdo
 ラジオ番組の中で、田原さんが「篠田さんが書いているドイツ思想」について質問された。それは唐突で、私の発言も途中で終わった感じだった。「憲法学における自衛権の概念構成におけるドイツ国法学の枠組みの残滓の影響」http://synodos.jp/politics/17985といったことが、聴取者に伝わるはずはなかった。
 だがだからといって、わざと私の本は何も読んでないと言った上で、「篠田とか言う奴は勉強不足」だと断じるのは、どうなのか。しかもその根拠は、「芦部先生はアメリカに留学したことがある」、である。・・・
 気にしていたらきりがない。国際政治学者としての私にはどうでもいい問題ではある。しかし、憲法記念日も近いので、このブログを書いている。実は、こうした風潮は、日本社会を深刻に停滞させている、根が深い問題ではないか、という気もしているからだ。
 芦部信喜の博士号学位論文は「憲法制定権力」であり、シェイエスやシュミットにこだわり、フランス革命やドイツ国法学にこだわった研究であった。彼の初期の論文は議会政の比較であった。最初の東大での担当講義はドイツ法学中心の「国法学」だった。本格的なアメリカ憲法訴訟論研究に移行する契機となったハーバード留学は、すでに30代後半になってからのことだ。
 芦部のアメリカ憲法訴訟への関心は、彼の学術的キャリアの後付けの部分の業績である。しかもその後づけが生まれたのは、留学期間中に起こった砂川事件最高裁判決などを契機にしてのことである。そこには、司法消極主義への疑問という、護憲派憲法学者としての事情があった。<これは「勉強不足の国際政治学者」が知っているはずがない重要秘密情報・・・ではない。ただ芦部の本を読みさえすれば分かる。(芦部信喜『憲法訴訟の理論』[有斐閣、1973年]14-15頁、を参照せよ)。>
 むしろ不思議なのは、憲法学の学徒の方々が、いっさいこうした芦部の思いなどには関心を持たず、研究考察もしないことだ。「勉強不足」以前に、知的敏感性の欠落なのではないか。
 公務員試験や司法試験に受かるために、権威ある憲法学者の基本書を丸暗記する。そして「あなたは勉強不足だ、なぜなら芦部先生と言っている事が違うからだ」、といったことを繰り返す。納得しない者がいれば、「反知性主義者だ」と糾弾する。それでいいのだろうか。
 そこで憲法学徒の方々に、公開質問状を投げかけてみたい。以下の文章は、芦部信喜『憲法』の最初のページの冒頭の一文である。これを読んだ上で、「篠田英朗は勉強不足で間違っており、この文章にはドイツ法学の影響はない、アメリカ憲法学の影響を受けたものだ、という結論を論証せよ」、という問いに、答えてみていただきたい。

「一定の限定された地域(領土)を基礎として、その地域に定住する人間が、強制力を持つ統治権のもとに法的に組織されるようになった社会を国家と呼ぶ。したがって、領土と人と権力は、古くから国家の三要素と言われてきた。」(芦部信喜『憲法』[岩波書店、1999年]、1頁)

 この芦部『憲法』の冒頭の最初のページの最初の記述で登場する「統治権」なる概念には、実定法上の根拠がない。つまり憲法典その他の国内法および国際法においても何も一切根拠がない。あわせて「国家の三要素」なる学校教科書にまで蔓延している概念も、実定法上の根拠がない。
 なぜこのような実定法上の根拠がない概念が、日本国憲法に関する基本書の冒頭に登場するのかと言えば、答えは、「古くから」東大法学部系の憲法学者の方々によって「言われてきた」から、である。
 大日本帝国憲法は、第1条で「大日本帝国ハ万世一系ノ天皇之ヲ統治ス」と定め、第4条で「天皇ハ国ノ元首ニシテ統治権ヲ総攬シ此ノ憲法ノ条規ニ依リ之ヲ行フ」と定めていた。つまり「統治権」とは、大日本帝国憲法における天皇大権の鍵概念であった。
 明治憲法が「統治権」を重視した背景には、起草者である伊藤博文=井上毅が、大隈らイギリス派の政治家を失脚させてまで、ドイツ憲法学を参考に憲法を制定する方針を貫いたことがあった。彼らはプロイセン憲法やドイツ国法学における「Herrschaftsrechte」「Regierungsrechte」といった概念を参考にして、「統治権」を鍵概念とする大日本帝国憲法を起草した。官僚養成の使命を持つ東京帝国大学法学部が、ドイツ国法学の牙城となっていったのは、当然であった。
 「統治権」と領民・領土から成る「国家の三要素」という考え方は、明治憲法が参考とした1850年プロイセン憲法の規定であり、ドイツ国法学の概念構成だ。東京帝国大学法学部では、美濃部達吉が、ドイツ国法学の雄イエリネックの強い影響下で、「統治権」を含む「国家の三要素」に依拠した「国家法人説」を導入した。そして大正期・昭和初期の日本の憲法学界に君臨した。「国家法人説」とは、つまり国家が「統治権」を持つ、という学説のことであった。
 (なお伊藤=井上は、『憲法義解』を著し、「統治権」に日本の神話世界の「シラス(治ス)」論の彩りを添える追加作業も行った。神話的な天皇大権論に与しなかった美濃部が糾弾されたのが「天皇機関説事件」だ。そのとき美濃部は外国人学者受け売りの者、つまりドイツ国法学そのままの輸入業学者として蔑視された。)
 戦後は、美濃部の弟子の宮沢俊義や清宮四郎らを経由して、孫弟子にあたる芦部信喜に、ドイツ国法学の概念構成が引き継がれた(760ページにわたるイエリネックの『一般国家学』の翻訳書は若き芦部の業績の一つだ)。
 たとえば「統治権」という、日本国憲法典から見れば神秘的としか言いようがない謎めいた概念が、21世紀になってもなお憲法学者たちの基本書に残存している。そして全く何の注も説明もない定言命題として、公務員試験や司法試験の受験生の一問一答試験対策の暗記勉強対象となり続けることになった。
 芦部がごりごりのドイツ信奉者だ、と言いたいわけではない。しかし概念枠組みのところが影響されているので、むしろもっとたちが悪い。「統治権」は「国権」と同じだが「主権」とは違う、といった言説を並べながら、自説にもとづく「国民主権主義」を推し進める。ほとんど学界での権威を通じた立法行為になっている。
 芦部信喜が憲法学基本書の冒頭で書いている「統治権」「国家の三要素」とは何なのか?
 ドイツ国法学を紹介して憲法学界に君臨した美濃部達吉の権威、芦部信喜ら美濃部の直系の弟子たちの権威が支える、謎の和製ドイツ語概念である。
 なぜ「統治権」や「国家の三要素」は「真理」になっているのか?
 「あの偉い芦部先生も言っている、それ以上にどんな論証が必要だと言うんですか?勉強不足の国際政治学者は黙っていてください」、といった「知性主義」的な態度をとる方々が、日本には多数いるためである。
 以上をふまえて、あらためて憲法学徒の方々への公開質問を行いたい。上記の芦部『憲法』冒頭の引用文章を読んだ上で、「篠田英朗は勉強不足で間違っており、芦部の基本書の冒頭の文章にドイツ法学の影響はない、アメリカ憲法学の影響を受けたものだ、という結論を論証せよ」。

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