米・英・仏3カ国が、ダマスカス近郊の施設に攻撃を行った。米国による昨年の4月の攻撃の際、ブログで書いたことだが、http://agora-web.jp/archives/2025413.html 国連憲章2条4項の武力行使の一般的禁止により、この攻撃にはjus ad bellumの国際法の観点から違法の推定がかかる。だが化学兵器による一般市民の犠牲（明白な国際人道法[jus in bello]違反）への対応の正当性は論点になる。http://agora-web.jp/archives/2025429.html シリアについては、管轄権を持つ国家の政府が市民を保護する「意図または能力を持たない（Unwilling or Unable）」状況にあるとみなされてきたことも、関係してくるだろう。
ところでこうしたアメリカの軍事行動を見て、あらためて思い出すのが、木村草太教授である。ここ数日で二回、『中央公論』における木村草太教授の「メディアにもてはやされている極端な意見を言う人」を突き放そうとする発言について、ブログでふれた。その都度、匿名の方々に、ブログのコメント欄で、色々と教えていただき、初めて知ったこともあった。
例えば、木村教授によれば、日本国憲法には軍事に関する規定がないので「軍事権」なるものを持っていないが、アメリカ合衆国憲法は軍事に関する規定があるので「軍事権」というものを持っているのだという。そこでアメリカは集団的自衛権を行使できるが、日本はできない（ただし個別的自衛権は行使できる）、といった差が出てくるのだという。木村教授は、このことを日本国憲法における「軍事権のカテゴリカルな消去」と呼び、この「軍事権」なるものの消去によって、行政権である個別的自衛権は合憲だが、「軍事権」である集団的自衛権は違憲になる、と説明するそうだ。
新奇な理論だ。「軍事権」という概念それ自体が聞いたことがなく、内容も不明だ。しかし憲法学会の新しい通説なのか。インターネットで検索をかけてみると、結構な人々が「憲法学には『軍事権のカテゴリカルな消去』という通説があり、だから集団的自衛権は違憲なのだ」と主張したり解説したりしていることがわかった。木村教授自身に、弁護士、さらに運動家のような方々が多かった。ただし、木村教授以外の学者の方は見つからなかった。
木村教授は、自身のツィッターで、西村裕一・北海道大学法学研究科教授（憲法学・東京大学法学部出身）が、この学説を標榜していると説明し、憲法学界で広範に支持されているかのように語っている。https://twitter.com/sotakimura/status/526888423424933888 そこでツィッターで参照されている『自治体法務検定テキスト』を見てみることにした。
憲法学界では、新しい学説を『自治体法務検定テキスト』（！）といった媒体で発表説明するのか・・・と思いつつ、西村論文を探してみた。しかし『自治体法務検定テキスト』に、該当していると思われる西村論文というものはなく、見つかったのは、石川健次・東京大学法学部教授編集の「第1章憲法」の中にある「木村草太・西村裕一」連名の「第3節立法と行政と司法・1政治の領域と法の領域」という節における次のような文章であった(35-36頁）。
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「統治の基本プログラムを決定する作用を、執政とよびます。・・・外交や軍事に関する基本決定は、伝統的には執政権をもつ君主の専権事項だとされてきましたが、これらは執政作用の典型だといえるでしょう。・・・憲法65条にいう「行政権」には、法律の執行権限（狭義の行政権）に加え、執政権も含まれると解すべきだとする議論も有力です（執政権論）。・・・議会の統制能力に対して不信感が存在する場合には、執政権を国家作用からカテゴリカルに削除する規定が憲法に置かれることもあります。例えば、日本国憲法は軍事作用について沈黙していますが、これは戦前への反省に基づく自覚的な決断であると理解するべきでしょう。すなわち、「統帥権の独立」を定める大日本帝国憲法下においても、軍の編成権に関わる軍政については帝国議会の統制下に置くことが試みられました。しかし、戦前の議会政治は、統帥権干犯問題に見られるように、軍部に対するシヴィリアン・コントロールを自ら放棄することによってその信頼を失うことになります。そのため日本国憲法9条は、軍事的な権力体系をカテゴリカルに消去することによって、軍事作用における執政権の統制を図ろうとしたと考えることができます（参照、石川健治「前衛への脅迫と正統からの離脱」憲法問題8号（1997年）105頁以下）。
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『自治体法務検定テキスト』におけるこれだけの文章だけで、本当に憲法学界に「軍事権」なるものについての学説がある、という理解をするのは、躊躇する。ましてこの「執政権の統制」について語っている文章が「集団的自衛権は『軍事権』で個別的自衛権のように行政権ではないので違憲」という結論を導き出すための根拠になるというのは、よほどの想像力を駆使しなければ無理であるように感じる。しかしこれ以上の叙述はなかった。
そこで参照文献とされている石川健次・東京大学法学部教授の「前衛への脅迫と正統からの離脱」なる題名の1997年論文を見てみた。そこには確かに日本国憲法において軍事に関する規定がないことについてふれている箇所が2ページ弱ほどあり、それは戦前の統帥権干犯問題などが影響しているのだ、といった叙述があった。しかし論文それ自体は、ヘーゲルやリオタールやヴィトゲンシュタインらが次から次へと飛び出しくる思想の論文であり、問題となるはずの箇所も、率直に言ってかなり小説家風のロマン主義的叙述の読み込みであり、およそ「カテゴリカルな軍事権の消去」なるものを実定法上の論点として検討した形跡のあるものではなかった。そして「軍事権」なる概念の説明がなかった。集団的自衛権違憲論の説明もなかった。それどころか石川教授は、自衛隊の創設によって憲法の意図が壊されたかのように述べるので、個別的自衛権だけは合憲だという議論がどう導き出されるのかも不明だ。
どういうことなのか。インターネットで検索すると、すでに「集団的自衛権の違憲性を証明する憲法学会通説である『カテゴリカルな軍事権の消去』」というものが、人口に膾炙している。だがその論理や根拠はもちろん、出自すら不明瞭だと言わざるを得ないのが実情だ。
今の日本には、各大学の予算削減や少子化などにより、長年にわたって堅実で意義深い研究をして学界にも貢献しながら、なかなか常勤職につけず、30代・40代にまでなってしまう人までたくさんいる。彼らは、今時ではあまりに学者っぽ過ぎ、見栄えが悪く、しゃべり方が不器用なのだ、ということなのかもしれない。まあそういう時代だからこそ・・・、ということなのかもしれないが、時には全く違う世界もあるものだ、とつくづく感じる。
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アメリカの憲法には、軍隊についての規定があるのに対して、日本国憲法9条2項には、前項の目的を達するため、陸海空軍そのほかの戦力は、これを保持しない、と書かれている。敗戦後すぐの西ドイツの基本法も、日本に近かった。吉田首相の「警察予備軍」という発想も、憲法13条、73条を規範とする木村教授の考えに近い。
ただ、戦後70年たって、「軍事権」がないからという理由で、「集団的自衛権」を違憲として、日本の国政が成り立つのか、ということが問題である。現実の日本は、「日米安全保障条約」、「駐留米軍」、「自衛隊」で安全が守られているのに、それを認めようとせず、「日本国憲法9条」があるから平和が守られている、という幻想、「集団的自衛権」を認めると、戦争に巻き込まれる、という強い政治的な主張が主にマスコミに根強い。
敗戦後、「単独講和条約」を選択された吉田首相を強烈に批判し、「全面講和」であるべきだと強く主張された都留重人教授は、アメリカ留学時代共産主義者であったことを告白されたそうであるが、一見、「全面講和」の方が、良識的な響きがするが、裏があったのだ、と唖然とした。
日本国憲法前文の「自国のことのみに専念して他国を無視してはならない」とある精神に照らしても、国際社会で協調して平和を確立できる法的整備をすべきだと思うし、「集団的自衛権」は合憲であるべきだと思う。
アメリカの憲法は、修正 条、とあるように、修正されているし、ドイツは実情に合わせて58回も修正されている。
米国や韓国と共同作戦をとったり、協力して日本を守る自衛隊の活動も、
現在の憲法9条のままで許される、とその方は言っておられるのでしょうか？
法律の専門家ではないので、このブログと出会って、今まで知らなかったいろんな事実を知って、いかに、普通の生活をしていると、日本のマスコミ報道だけが情報源になるか、振り回されるか、よくわかりましたが、自分たちは、危急の際、外国の軍隊に守ってもらうけれど、助けてもらった国の国民が危急の際は、憲法的な制約で、「個別的自衛権」しかもてないので、助けない、などとする姿勢が、社会人として許されるのか、疑問をもちます。国際社会で運用上、いろいろ問題が生じ、不都合になるのは、明白です。
せっかく国際社会で、日本人は、親切で思いやりがある、と評判がいいのに、その姿勢は、日本国憲法の前文の「国際協調」の精神に明らかに反するし、それこそ立憲主義違反なのでは、と思います。
専守防衛の場合は、「日本がミサイルを撃ち込まれても、２発目を防ぐために相手のミサイル基地を攻撃できない。日米安保に基づいて相手のミサイル基地を攻撃するのは米軍の役割だ」という解釈であった。
それに対して、安倍首相など自民党は「それでは到底米国人は納得しないだろう。米国の若者だけの血を流して日本人が背後で何もせずじっとしていれば、米国人は激怒して日米の信頼関係は地に落ちる」と説明して、集団的自衛権の領域に踏み込んだ。
北朝鮮の異様性や中国の領海侵犯などの脅威が日本人の認識として浸透したのと外国で戦争にまきこまれる日本人の救助等の想定から出たものと解釈する。そして平和安全法制が成立して「集団的自衛権を持っているが行使できない」を「行使できる」と憲法解釈を変更するために内閣法制局も組み替えられた。
集団的自衛権の行使は基本的に認めて、その先をどうするかについて議論を進めて欲しいものである。
http://www.nids.mod.go.jp/publication/kiyo/pdf/bulletin_j10_2_4.pdf
ただ、それを集団的自衛権の違憲説と結びつけて議論を展開するのは、篠田先生が引用元の原典を確認して書かれたブログ記事を拝見すると、木村先生の独自の見解である可能性が高く、しかも、結局は憲法９条２項の解釈論と同一の結論（個別的自衛権は合憲だが集団的自衛権は違憲）をとるための屋上屋を架す理論という気がしてきました。
統帥権、という言葉も、大日本帝国憲法が作られたときは、国務大臣が輔弼する、ということになっていた、ということは、行政権の一部であったものを、パリ不戦条約翌年の1930年のロンドン軍縮会議の日本の軍備の割当量に不満な軍人と、野党の政治家たちが、軍縮条約を行政が締結するのは、越権行為だ、統帥権の審判だ、天皇機関説は不遜だ、という勝手な理屈を作って、立憲君主制を覆すスローガンに使われたのではないでしょうか？要するに、政権をとるための政争の道具に使われたのです。そして、その行為によって戦争へとなだれうってしまった。
そうなってしまったのは、ドイツに留学しながら、イエネリックの学説とは対極の「天皇主権説」を宣教して回った、東京帝国大学の憲法学者上杉慎吉の存在が大きいと思っているのですが、権威ある憲法学者だから、という理由だけで、無条件に信用したり、言葉を政争の具に、使う愚だけは、繰り返さず、現実に今、どのような法整備が必要なのか、専門家に深めていただきたいと思います。
この９条２項解釈論の重要な点は、自衛権の行使が合憲であろうと違憲であろうと、自衛隊法は国会の権限を逸脱した違憲の立法である、という結論を導くところにあるのだと当時の私は理解しました。実際、「前衛への脅迫と正統からの離脱」には、はっきりと自衛隊法は違憲であると書かれていたように記憶しています。自衛権あるいは自衛力保持の合憲・違憲を論ずる議論しか知らない学部生だった私は、石川さんの論理展開の仕方を新鮮に感じ、今でもその内容を憶えていますし、これは彼自身が考案した説であると認識しました。
木村草太さんのことは全く存じ上げないので、彼が石川さんの議論を誤解したのか、あるいは自己流に変更したのかは分かりませんが、「軍事権のカテゴリカルな消去」論の論理と出自について多少の手がかりになれば幸いです。
集団的自衛権行使に反対の理由は、同盟を結んでしまえば、9条の本質的な内容であるはずの集団的安全保障への全面的なコミットメントを、名実ともに最終的に破棄することになってしまう、という理由だそうで、吉田首相に「曲学阿世の徒」批判された「全面講和」論によく似ているな、と思いました。
こういう学者の論を忖度しなければ、司法試験や公務員試験で高得点をあげられないとしたら、世も末だな、とつくづく思いました。
ただ、石川教授の説からいくと、彼は、憲法9条は文明論的選択で、国の「軍事的権力」を切り離し、切り捨てた証だ、とみなされているわけで、日本には、軍事的権力はない、とみなされているのではないのですか。ないものは、行政権に含まれようがありません。
大日本帝国憲法について、詳しくは知りませんが、統帥権の干犯、という意味は、軍事的権力は、行政権に含まれず、統帥権だから、軍縮条約の調印を首相ができない、という意味に解釈しているので、そういう解釈をしたのですが、無茶でしょうか？
カテゴリカルを「絶対的な」と言う意味合いで使ったのが石川教授で、「分類別で」と言う事で使用しているのが木村教授と言う事でしょうか。
お互い同じ言葉を使っておきながら意味合いは異なっている。
その時その時でお互いが譲歩し合いながらうまくつじつまを合わせているとしたら、良く解らない学問ですね。
籠池さんが神の啓示を受けて「瑞穂の国幼稚園」を創設されたように、石川教授も神の啓示を受けて、この学説をたてられるのだと思いますが、カントの母国ドイツの政治に採用されていないのは、不思議だな、と思います。
この言葉の使用法からいくと、自衛隊違憲、自衛権違憲、つまり、石川教授は、非武装中立論、以外にはありえないのではないですか？
見ていたら、上杉慎吉、東京帝国大学憲法学教授の名前が出てきた。
上杉教授は、ドイツ留学中イエルネックの家に下宿されていたらしいが、西洋には多くの哲学理論があるので、自分も日本人として独自な哲学をうちたてるんだ、と勉学に必死に頑張られた結果、精神に支障をきたし、天治療法をされ、それからあのような独自色のある「絶対君主論」の理論を信奉されるようになったそうであった。教育勅語に対しても、「天皇ー現人神」の勅語であるので、批判したり、論争したりせず、畏れ多くいただくものだ、と主張して、彼のしま(石川教授の表現）である初等、中等教育でも彼独自の理論で洗脳されたそうである。
だから、口語訳を読むと、まるでまともに思える「教育勅語」が、戦争へのプロパガンダになってしまった、のだ、と認識した。
日本国憲法9条も、現実な日本国の防衛、外交方針の指針なので、無条件に恐れ頂く「定言命法」ではなくて、批判したり、議論したり、こういう場合は、と条件をつけて考える「仮言命法」にしないから、ガラパゴス状態になっている、と考えている私だけれど、まさか、石川教授から、なぜ、内容的にまともに思える教育勅語が、「戦争へのプロパガンダ」、になったか、のヒントをいただけるとは思わなかった。さすが、東大教授である。
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